自分の配偶者が不倫をしていたことを知ったら、誰もが驚き、精神的ショックを受けることでしょう。
ましてや、不倫相手が配偶者と同性であった場合、そうした配偶者の恋愛に対する考えを他方の配偶者が知っていたかどうかにもよりますが、そのショックはさらに大きくなることでしょう。
不倫をされた側は、不倫をした配偶者と不倫相手に対して慰謝料を請求することができます。これは不倫相手が配偶者と同性であった場合にもあてはまるのでしょうか。
今回の記事では次のことについて弁護士が解説します。
- 同性同士の不倫で慰謝料請求は可能なのか
- 新しい裁判例と同性カップルにまつわる制度の動向
法政大学、及び学習院大学法科大学院卒。アディーレ法律事務所では、家事事件ドメイン（現：慰謝料請求部）にて、不貞の慰謝料請求、離婚、貞操権侵害その他の男女トラブルを一貫して担当。その後、慰謝料請求部門の統括者として広く男女問題に携わっており、日々ご依頼者様のお気持ちに寄り添えるよう心掛けている。第一東京弁護士会所属。
「同性との不倫」は損害賠償の対象になるか
不倫（法律上は「不貞行為」といいます）についての扱いは、不貞行為の相手が異性だった場合と、同性だった場合とで差があるのでしょうか。
そもそも、一方もしくは双方に配偶者のある同性同士の性的行為は、不貞行為にあたるのでしょうか。
また、同性同士が不貞行為をおこなった場合でも、当事者は、他方の配偶者に対する損害賠償として、慰謝料を支払う義務を負うのでしょうか。
（1）不貞行為とは
これまで、不貞行為の定義については、一般的に、配偶者のある者が、配偶者以外の「異性」と自由な意思で性行為・肉体関係を持つことをいう、などと説明されてきました。
もっとも、最高裁判所は、1973年11月15日判決において、「民法770条1項1号の不貞な行為とは、配偶者のある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいい、相手方の自由な意思にもとづくものであるか否かは問わない。」と判示しており、あくまで「配偶者以外の者」という表現にとどめています。
参考：最高裁判所判例集 最高裁判所第一小法廷判決昭和48年11月15日│裁判所 – Courts in Japan
つまり、不貞行為にあたるとされるには「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」を要件とすることは確かですが、「配偶者以外の者」が配偶者と同性だった場合に、それが不貞行為に当たるか否かについては、はっきりした判断や考えが確立しているとは言えません。
（2）不貞行為と慰謝料・離婚
配偶者が第三者と不貞行為をした場合、他方の配偶者は、当該不貞行為によって精神的な損害を受けたとして、配偶者及び不貞相手に対し、損害賠償としての慰謝料を請求することができます。
配偶者同士が離婚せず、婚姻生活を継続する場合でも、不貞行為をされた配偶者が精神的損害を受けたことに変わりはないため、慰謝料請求は認められます。
不貞が原因で離婚した場合は、不貞行為によって婚姻関係が破綻に追い込まれてしまったという損害も被っているため、離婚しなかった場合よりも慰謝料が高額になるのが通常です。
なお、民法770条1項は、裁判離婚を申立てるために必要な要件として5つの「法定離婚事由」を列挙しています。
そのうちの1つに「配偶者に不貞な行為があったとき。」が挙げられています。
（3）同性との性的行為は不貞行為にあたるのか
そもそも、不貞行為に及んだ者らが損害賠償責任を負うのは、不貞行為が、民法709条の規定する不法行為の1つとしてとらえられているからです。
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
引用：民法709条（不法行為）
不貞行為は、平穏な婚姻生活を送るという夫婦の権利を侵害し、それによって精神的なショックや、場合によっては離婚に追い込まれるという損害を他方の配偶者に生じさせるものであるからこそ、不法行為の要件をみたすとして、当事者が損害賠償責任を負うわけです。
そうであれば、配偶者の性的行為の相手が配偶者と同性であった場合でも、平穏な婚姻生活を送るという夫婦の権利を侵害された事実や、精神的なショックなどの損害を他方の配偶者が受けたことに変わりはないはずです。
配偶者の性的行為の相手が配偶者と同性であろうが、異性であろうが、それは不貞行為にあたり、不貞行為の当事者は、他方の配偶者に対する損害賠償義務を負う、と考えることは十分に可能でしょう。
同性カップルにまつわる近年の裁判例・制度の動向
そうした時代の流れによる意識の変化は、司法の世界や自治体の制度にも形として表れるようになってきています。
（1）東京地裁判決2021年2月16日
同性同士の性的行為が「不貞行為」にあたるかという問題について、東京地裁は、2021年2月16日に、「不貞行為に当たる」との判断を下しました。
不貞行為は、「婚姻生活の平穏を害するような性的行為」であれば、男女間の性的な行為に限られないと指摘したのです。
そうした理由から、裁判官は、女性同士の行為も不貞行為であるとする原告男性の主張を認め、妻と性的な行為に及んだ女性に対する損害賠償を命じる判決を言い渡しました。
なお、男性側が、賠償額が不十分だとして控訴しており、この判決は確定していません。
ですから、「女性同士の性的行為も不貞行為にあたる」との司法判断が確立したと言い切るのは時期尚早といえるでしょう。
しかし、地裁レベルとはいえ、このような判断が裁判所によって示されたという事実は画期的であるとの指摘もされているところです。
この判決について詳しくはこちらの記事をご覧ください。
（2）自治体のパートナーシップ条例など
2015年11月5日、同性のカップルを「結婚に相当する関係」と認めるパートナーシップ制度が、全国のトップを切って、東京都渋谷区と世田谷区でスタートしました。
その後も全国に普及し、続々と他の自治体がパートナーシップ制度を導入しています。
また、一歩進んで「ファミリーシップ制度」を導入する自治体も増えています。
ファミリーシップ制度とは、法律婚をしていないカップルとともに暮らす子どもも含めて、「家族」として届け出ることができる制度です。
また、同性カップルにかぎらず、法律婚を選択しない場合や養子縁組制度を利用できない場合にも届出を認める自治体も多く、家族の多様性についてより配慮したパートナーシップ制度・ファミリーシップ制度が続々と導入されるに至っています。
もっとも、日本におけるパートナーシップ制度やファミリーシップ制度には、証明書を自治体からもらうことはできても、法的な拘束力はありません。
パートナーとして公営住宅への入居が認められたり、病院で家族として扱ってもらえたりするといった、一定のメリットを得ることが期待できますが、相続権はないなど、法律婚との差異も多くあるところです。
同性カップルの一方に不貞行為があった場合は？
先述の東京地裁判決において、同性同士の性的行為が、不貞行為に該当することが示されました。では、同性カップルの一方に不貞行為があった場合について、裁判所はどのように判断しているのでしょうか。
同性カップルの関係が、法律婚と同じように法的保護の対象であれば、一方による不貞行為があれば損害賠償が認められ得ることになります。
そのため、まず同性カップルが法的保護の対象になり得るかどうかが問題になります。
（1）同性カップルは法的保護の対象となり得る
東京高裁は、2020年3月4日、同性カップルの一方が不貞行為に及んだ場合について、「同性間でも婚姻に準ずる関係として法律上保護されるべきだ」と述べ、同様の見解を述べて不貞行為をした側に損害賠償を命じた一審の宇都宮地裁真岡支部判決を支持する判断を下しました。
（2）「婚姻に準ずる関係」について
「婚姻に準ずる関係」とは、いわゆる男女の内縁関係を指す際に使われる言葉です。
内縁は、婚姻の届出をしていないものの、実態として夫婦と同様の生活を送っているような関係のことをいいます。
こうした関係にある場合、「婚姻に準ずる関係」（準婚関係）として、婚姻の届出をしている夫婦と同等の、法律上の保護を受けることが可能です。
具体的には、社会保険や公的扶助の面について、法律婚の届出をしている夫婦と同様の取り扱いを受けることができます。
また最高裁は、内縁関係が不当に破棄されれば、損害賠償を求めることができるとしています。
この2020年の東京高裁判決は、一審の判決を支持したものであり、結果として一、二審ともに、同性カップルに男女の内縁関係と同様の法的保護を認めたことになります。
【まとめ】同性間の不貞行為であっても慰謝料請求の対象になる可能性がある！
今回の記事のまとめは次のとおりです。
- 不貞行為とは、「配偶者のある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」とされ、同性同士の性的行為は不貞行為にあたるか否かについて、はっきりとした判断は確立されていない
- 東京地裁は2021年2月16日に、同性同士の性的行為が「不貞行為」にあたるとの判断を下した（夫が、妻と性的行為をした女性を訴えたケース）
- 同性のカップルを「結婚に相当する関係」と認めるパートナーシップ制度は全国に普及しているが、法的な拘束力はない
- 同性カップルの一方に不貞行為があった場合であっても、「婚姻に準ずる関係」として法的保護を認め、不貞行為をした側に損害賠償を命じた判決がある（同性カップルの一方が、「不貞行為」に及んだパートナーを訴えたケース）
近年は、同性婚や同性カップルに対する理解や認識も深まってきました。
さまざまな法律、条例や裁判所の判断は、時代に合わせて修正されてきています。
かつては困難とみられていた、同性間の性的行為を「不貞行為」であるとして、不貞行為を行った者に対する損害賠償請求を行うことが、裁判所によって認められる時代になりました。
不倫相手が配偶者と同性だったからといって、不貞行為をされた側が泣き寝入りする必要はありません。
弁護士のアドバイスを受けることができれば、前向きな結果が得られる可能性が高まります。
異性婚はもちろん、同性カップルの慰謝料請求についてお悩みの方は、一度弁護士に相談してみることをお勧めします。
