どこから不貞行為と判断できる？疑惑があるときに取るべき2つの行動

「最近、夫（妻）の様子がおかしい。浮気しているかも？」
とお悩みの方もいるかもしれません。
浮気の定義は、辞書や人によって異なりますが、法律上問題となり、慰謝料請求の対象となる浮気は、「不貞行為」と呼ばれ、一般的に使われる「浮気」とイコールではありません。

配偶者に浮気の疑惑があるときには、法律上問題となる不貞行為とは何なのかを把握し、配偶者が不貞行為をしたといえるのかをしっかり見極める必要があります。

今回の記事では、次のことについて弁護士が解説します。

• 不貞行為の判断基準
• 配偶者に不貞行為の疑惑がある際にとるべき行動

不貞行為とは？

不貞行為とは、一般的に、配偶者のある者が、配偶者以外の異性と自由な意思で性行為・肉体関係を持つことをいうと解されています。
性行為・肉体関係まではいかなくても、性的に密接な関係（一緒に風呂に入る、愛撫をするなどの性交類似行為）をもつことも、不貞行為に含まれます。
裁判例によれば、性行為・肉体関係がなくても、婚姻関係を破綻に至らせるような異性との交流も、不貞行為にあたる場合がありますが、2人きりのデートや一緒に食事に行く、手をつなぐという行為だけでは、基本的に不貞行為とはなりません。

不貞行為は、民法上の「不法行為」（民法709条）に該当しますので、配偶者や不貞相手に対して、不貞行為により受けた精神的苦痛を慰藉するための慰謝料の支払いを請求することができる可能性があります。
また、不貞行為は、5つある法定の離婚事由のうちの1つですので（民法770条1項1号）、基本的に、不貞をした配偶者が離婚を拒否したとしても、不貞をされた側が裁判上の手続きで離婚を希望すれば、その離婚請求が認められる可能性が高くなります。

不貞行為と判断できる・できない基準とは？

具体的にどのような行為が不貞行為とされ、どのような行為が不貞行為とはされないのかについて、具体的に解説します。

（1）不貞行為と判断できるケース

不貞行為と判断されるためには、基本的に、配偶者以外の人と自由な意思で肉体関係・性交渉をもつことが必要です。
肉体関係・性交渉の存在は、証拠により証明する必要があります。
肉体関係・性交渉の回数は、1回でも不貞行為に当たります。
売春・買春も原則として不貞行為に当たります。
強制性交等（強姦）により肉体関係・性交渉をもったときは、加害者は不貞行為を行ったことになりますが、被害者の場合は、自由な意思はありませんので不貞行為とはいえません。

（2）不貞行為と判断できないケース

キス・デート・手つなぎ・抱き合うのみの場合は、基本的に不貞行為とはなりません。
ただし、ラブホテル街で熱烈に抱き合ってキスをしあう、1ルームの狭い部屋に数日間同宿して外出時は体を密着させて手をつなぐなどしていた場合には、肉体関係が推認できる可能性があります。
裁判例によれば、肉体関係はなくとも、婚姻関係を破綻に至らせるような異性との交流も、不貞行為にあたる場合がありますが、例外的です。

従来、不貞行為とは異性と肉体関係を持つことをいい、同性同士の性的な接触は、基本的に不貞行為にあたらないと考えられていました。
しかし、2021年2月16日には、同性間の不倫も「不貞行為」にあたり、不倫相手に対して慰謝料請求を認める判決が言い渡されており、「不貞行為」の定義も時代とともに変わっていくものだと考えられます（東京地裁判決令和3年2月16日）。

また、「不貞行為」には該当しないと判断される場合であっても、同性と性的関係を有することは、法律上の離婚原因の一つである「その他婚姻を継続しがたい重大な事由」（770条1項5号）に該当する可能性があります。

配偶者が不貞行為している疑いがあるなら？やるべき2つの行動

「最近、夫（妻）の様子が変」
「音楽や洋服の趣味が変わったし、携帯をいつも持ち歩いている」
「いつも仕事と言って家にいない」
など、配偶者の様子が以前とは異なり、もしかしたら不貞行為をしているのかも？という疑いをもったときには、まずは不貞行為の証拠を確保するようにしましょう。そして、慰謝料を請求するかどうか、離婚するかどうかについて、自分はどうしたいのか落ち着いてを考えるとよいでしょう。

（1）不貞行為の証拠を集める

不貞相手に慰謝料を請求する場合、請求する側が、不貞行為の事実と不貞相手の「故意」（交際相手が既婚者だと知っていたこと）又は「過失」（不注意で交際相手が既婚者だと知らなかったこと）について、証明する必要があります。
配偶者に請求する場合には、証明が必要なのは不貞行為の事実だけですが、やはり請求する側が証明しなければなりません。

不貞に気付いたことを不貞当事者に知られてしまうと、証拠を隠滅される可能性がありますので、実際に慰謝料を請求したり、離婚を要求したりする前に証拠を集める必要があります。
配偶者や不貞相手が不貞行為や、既婚者であることを知っていたことを認めれば（メールやSNS、録音や誓約書など）、それも証拠になります。
しかし、後で「離婚されたくないから嘘をついた」、「怖かったから不貞行為を認めたが実際には何もしていない」などと言い逃れされてしまう可能性がありますので、証拠は、次のような客観的なものである方がベターです。

自分で証拠を集めるのが難しい場合には、探偵事務所や興信所に調査を依頼して証拠を集める方法もあります。ただそれなりの費用がかかりますので、依頼するかどうかは慎重に判断するようにしましょう。

（2）離婚したいのか夫婦関係を修復したいのかを考える

次に、自分が、離婚したいのか夫婦関係を修復したいのかを落ち着いて考えるようにしましょう。
離婚をせずに夫婦関係を修復したいのであれば、不貞行為について夫（妻）と話し合う必要があります。
夫（妻）が不貞行為について反省しているのか、不貞相手といつ別れるのか（別れたのか）、不貞相手とまた付き合わないことなどについて、納得できるまで話し合いましょう。
離婚しない場合には、配偶者には慰謝料を請求せず、不貞相手にだけ請求するケースが多いようです。

慰謝料の請求は、不貞相手及び不貞の事実を知ってから3年で時効にかかってしまい、請求が難しくなりますので注意しましょう。
不貞相手への慰謝料請求について、夫（妻）からの協力が得られるのであれば、証拠を提供してもらうなどの協力を依頼してもよいでしょう。

不貞行為の慰謝料はどのくらい？相場や増額する要素

不貞行為をされた側は、不貞行為を行った配偶者及び不貞相手に対して、慰謝料の支払いを請求することができます。
慰謝料の額を算定するにあたっては、裁判上の相場や増額要素がありますので、実際に請求する前に把握しておくとよいでしょう。

（1）慰謝料の相場は数十万～300万円程度

裁判例をみると、慰謝料の額は、次のような様々な具体的事情を考慮して算定されます。

なかでも、不貞期間と被害者が被った損害の大きさがポイントになります。
離婚した方が被った損害は大きいと考えられますので、離婚した場合の慰謝料の相場は100万～300万円程度、離婚しない場合の相場は数十万～100万円程度です。

（2）慰謝料の増額要素となる事情

慰謝料の増額要素となる代表的な事情を紹介します。

【まとめ】不貞行為となるためには基本的に肉体関係が必要

今回の記事のまとめは次のとおりです。

• 不貞行為とは、基本的には、配偶者のある者が、配偶者以外の異性と自由な意思で性行為や、性行為類似行為（愛撫など）を持つこと
• キス・デート・手つなぎ・抱き合うのみの場合は、基本的に不貞行為とはならない・配偶者が不貞行為している疑いがある場合は、次の2つ行動をとろう
  1. 証拠集め
  2. 離婚したいのか夫婦関係を修復したいのかを検討
• 不貞慰謝料の相場は数十万～300万円程度である

慰謝料請求の対象となる「不貞行為」は、一般的に使われている「不倫」「浮気」とはイコールではありません。
不貞行為として慰謝料請求するためには、基本的に肉体関係の存在が必要です。
不貞行為にあたるかどうかの判断が難しい場合や、不貞行為といえる十分な証拠があるのかどうかよくわからない場合には、弁護士に相談してみるとよいでしょう。

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