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別居中に恋愛をするとどうなる?生活費や子どもとの面会についても解説

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リーガライフラボ

夫婦が別居する理由は様々です。
単身赴任のため別居している夫婦もいますし、喧嘩した後に冷静になるために一時的に別居する夫婦もいれば、将来離婚することを前提として別居する夫婦もいます。
「別居中に他の異性と恋愛しても、浮気にはならないと聞いたことがある」
「浮気ではないのだから、慰謝料を支払わなくてもいいんじゃないの?」
そんな疑問をお持ちではないでしょうか。

別居中であっても、肉体関係をともなう不倫をすると、原則として慰謝料を支払う責任を負います。しかし、例外的に、夫婦関係が破綻した後に浮気した場合には、慰謝料を支払わないで済むことがあります。

今回の記事では、次のことについて弁護士が解説します。

  • 別居中の恋愛で慰謝料を支払わないですむ場合
  • 別居中の生活費の支払いや子どもとの面会など
この記事の監修弁護士
弁護士 池田 貴之

法政大学、及び学習院大学法科大学院卒。アディーレ法律事務所では、家事事件ドメイン(現:慰謝料請求部)にて、不貞の慰謝料請求、離婚、貞操権侵害その他の男女トラブルを一貫して担当。その後、慰謝料請求部門の統括者として広く男女問題に携わっており、日々ご依頼者様のお気持ちに寄り添えるよう心掛けている。東京弁護士会所属。

別居とはどのような状態?

民法上、「夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない」(民法752条)と定められています。
この「同居しなければならない」とされている部分を、夫婦の同居義務といいます。
別居とは、この同居義務を果たしていない状態、すなわち夫婦が別々の家で生活していて相互に協力扶助していないことを指しますから、法律上、この同居義務に違反することになります。
しかし、別居に至るまでには様々な理由がありますので、正当な理由のある別居は、同居義務違反にはならないと考えられています。
例えば、次のような場合には、正当な理由があるといえるでしょう。

  • 仕事で単身赴任中、子どもの学校のために夫婦が別に暮らしている
  • 既に夫婦仲は破綻しており離婚の話や離婚調停を行っている
  • 夫婦の一時的な喧嘩から頭を冷やす必要性がある
  • 配偶者がDVをする     など

別居中に配偶者以外の第三者と恋愛することは浮気になるのか?

浮気の定義は人によって異なりますが、法律上問題となる浮気は「不貞行為」と呼ばれ、浮気とイコールではありません。
不貞行為とは、一般的に、配偶者のある者が、配偶者以外の第三者と自由な意思で性行為・肉体関係を持つことをいいます。
不貞行為は、民法上の「不法行為」(民法709条)に該当しますので、被害者は、不貞行為を行った配偶者及び不貞相手に対して、不貞行為により受けた精神的苦痛を慰藉するための慰謝料の支払いを請求できる可能性があります。

別居中なら、浮気しても慰謝料を支払わなくてもいいのでは?

別居中であっても、婚姻中である以上は、原則として肉体関係を伴う浮気をすると不貞行為として慰謝料を支払う責任を負います。

日中のデートや食事、手をつなぐ等の行為は不貞行為とは言えませんので、法的には、慰謝料を支払う責任は負わないと考えてよいでしょう。
ただし、実際の法律相談においては、「デートだけでも不貞だ」「手をつないだのだから不貞」と主張し、配偶者に対して不信感を持つ人は少なくありません。
ただデートをしただけでは法的な責任は負いませんが、夫婦関係の悪化を望まないのであれば(夫婦関係の修復を希望するのであれば)、慎重な行動が必要になるといってよいでしょう。

慰謝料を支払う責任を負わない場合

婚姻中の夫婦であっても、例外的に、不貞行為を行っても慰謝料を支払う責任を負わない場合があります。

それはどんな場合ですか?

それは、不貞行為の時に夫婦の婚姻関係がすでに破綻していた場合です。

夫婦関係が破綻していれば、浮気をしても慰謝料を支払う責任を負わないと考えられています。
肉体関係を伴う浮気が不貞行為として不法行為となるのは、それが婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為であるためです。
浮気の当時、既に婚姻関係が破綻していたら、このような婚姻共同生活の平和の維持という権利・利益は存在しません。
つまり、浮気したとしても、侵害される対象となる権利・利益が存在しないので、浮気をされたから、権利・利益を侵害されて、精神的な苦痛を受けた、という関係が成り立ちません。
したがって、慰謝料を請求することはできないと考えられているのです。
実際に慰謝料を請求する場面でも、浮気をした配偶者や浮気相手が、「別居中であって婚姻関係が破綻していたから慰謝料を支払う責任を負わない」と主張するケースは少なくありません。
しかしながら、裁判所は、婚姻関係破綻の判断については、非常に慎重に行う傾向があり、別居中だからという理由だけで簡単に婚姻関係の破綻を認めることはありません。
別居の理由、別居の期間、婚姻期間、再同居の予定などの諸事情を考慮して、最終的に判断することになります。

別居中の生活費はどうなるのか?

別居中だと、生活費がもらえないのでしょうか?

別居中であっても、夫婦であることには変わりはありません。
夫婦の婚姻期間中は、「その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する」ものとされています(民法760条)ので、生活費の支払いを請求することができます。
具体的には、収入の低い方が、高い方に対して、生活費の分担を求めることができます。
また、子どもと一緒に住んで養育している場合には、子どもの分の生活費の分担も求めることができます。この自分と子どもの生活費のことを、法律上「婚姻費用」といいます。

婚姻費用は、夫婦の話し合いで決めることができます。
裁判所が夫婦双方の収入額と子の人数・年齢に応じた妥当な婚姻費用が計算できる算定表を公表していますので、この算定表で計算した額を参考にして話し合うとよいでしょう。
婚姻費用の計算では、婚姻費用を支払う側を「義務者」、受け取る側を「権利者」といいます。

参照:平成30年度司法研究(養育費、婚姻費用の算定に関する実証的研究)の報告について|裁判所 – Courts in Japan

こちらのサイトで、大まかな婚姻費用を簡単に調べることができます!

夫婦で婚姻費用の額について話し合いができない場合や、話し合っても合意できない場合には、家庭裁判所に対して婚姻費用分担請求の調停・審判を申立てて、調停委員仲介の下で話し合って解決を目指したり(調停)、裁判所に妥当な金額を判断してもらったりする(審判)ことができます。
婚姻費用については、実務上、支払われていない過去の分を遡って請求することはできず、調停・審判の申立て時から請求できると考えられています。
したがって、話し合いがうまくいかない場合には、すぐに弁護士に相談するなどして、調停・審判を申立てるようにしましょう。

参照:婚姻費用の分担請求調停|裁判所 – Courts in Japan

夫婦のどちらかが無職の場合

専業主婦(夫)の場合、婚姻費用の計算では、原則としてその収入は「0」として扱うことになります。
婚姻費用の額は、基本的に夫婦の収入差があればあるほど、次にように高額になります。
<算定表による婚姻費用(夫婦のみのケース)>

夫婦の収入額の例婚姻費用
400万円(給与所得者)と0円6万~8万円
800万円(給与所得者)と0円12万~14万円

なお、別居時に無職であれば、必ず収入が「0」として婚姻費用が計算されるわけではありません。
ケガや心身の病気がなく、幼児がいるなどの事情がない場合は、潜在的な稼働能力があり、働けば収入が得られるとして、一定の収入があるとみなして婚姻費用を計算することもあります。
また、失業中で収入がない場合であっても、退職原因や就職活動の有無などの事情を考慮して、潜在的な稼働能力があるとされれば、一定の収入があるとみなして婚姻費用を計算することがあります。
義務者が生活保護を受給している場合には、婚姻費用の請求は難しくなります。
なぜなら、生活保護は、国民に憲法で保障された健康で文化的な最低限度の生活を保障するものであり、生活保護費から婚姻費用を支払う義務があるとすると、最低限度の生活をすることができないと考えられるためです。
一方で、権利者が生活保護を受給している場合には、婚姻費用の支払いを受けると生活保護の必要性が減少することになりますので、生活保護費は減額されることになります。

義務者が失業保険を受給している場合にはどうなるのでしょうか。

失業保険は、失業者及び失業者が扶養している家族の生活を維持する趣旨の制度ですので、生活保護費とは異なり、権利者に婚姻費用を支払う義務があると考えられています。

別居中は離れて暮らす子どもに会えるのか?

別居中であっても、子どもと別居中の父又は母(「非監護親」といいます)は、子どもとの面会を求めることができます。
非監護親が、定期的・継続的に別居中の子どもと交流することを、面会交流といいます。

面会交流をできる限り認めることが、子どもの心身の健全な成長に望ましいという理解が一般的となっており、面会交流は親と子ども双方の権利と言ってよいでしょう。
したがって、面会交流を認めることが子の利益に反するなどの例外的事情がある場合を除き、非監護親と子どもの面会交流は原則として肯定されますので、「子どもに会わせたくない」という理由だけで面会交流を拒否することは困難です。
子どもの状況は父母が最も理解しているはずですので、面会交流については、父母がその内容についてよく話し合い、納得したうえで取り決めることができれば理想的です。双方納得の上での合意であれば、自主的に合意を守ろうという意識も働きます。
しかしながら、父母相互が信頼関係を失ってしまうと、父母間の話し合いによって面会交流を取り決めることは簡単ではありません。
父母間での話し合いが困難な場合には、家庭裁判所に調停を申立てて調停委員仲介の下で話し合いを行ったり、審判を申立てて裁判所の判断を求めたりすることができます。

面会交流について詳しくはこちらの記事もご確認ください。

後悔しないために!面会交流のルール策定のポイント

行動に移す前に考えたい別居の注意点

別居を選択する目的は、将来的な離婚を見据えた別居、冷静になるための別居など様々です。
別居には、同居のストレスを感じずに離婚の話し合いをスムーズに進めることができる、自分だけで冷静に夫婦関係を考えることができるなどのメリットがありますが、デメリットもあります。
実際に別居をする際には、事前に次のようなデメリットについても注意しましょう。

(1)気持ちが離れてしまう可能性

夫婦関係の修復を希望している場合、別居することで夫婦の気持ちが冷めてしまい、関係を修復できなくなることがあることを考えておく必要があります。
また、離婚は希望しないが気持ちを整理して冷静になるために別居したのに、相手の気持ちが離婚に傾き、離婚を請求されてしまうこともあります。

(2)一方的な別居は「同居義務違反」になる場合も

一方的な別居は、正当な理由のない同居義務違反として、法定の離婚原因の一つである「悪意の遺棄」(民法770条1項2号)に該当する可能性があります。
悪意の遺棄とは、夫婦の共同生活を積極的に断とうという積極的な意図を有し、夫婦の同居義務など(民法752条)を果たさないことをいいます。

具体的には、夫婦の一方が配偶者や子どもを捨てて一方的に別居をして生活費を送らなかったり、相手方が別居をせざるを得ないように仕向けたりすることをいいます。
別居が、「悪意の遺棄」とされると、離婚を希望する自分にとって不利な事態が生じるおそれがありますので、注意が必要です。

例えば、離婚目的で一方的に別居し、生活費も渡さず連絡も断ったような場合、婚姻関係が破綻した原因は悪意の遺棄を行った自分にあるとされるおそれがあります(これを「有責配偶者」と言います)。
そうなってしまうと、裁判所は、婚姻関係破綻の責任がある「有責配偶者」からの離婚請求は、原則として認めません。
例外的に次の3つの条件がある場合にのみ離婚が認められますが、未成熟の子がいるとほぼ離婚することができません。

  • 未成熟の子(経済的社会的に自立していない子)がいない
  • 別居期間が同居期間と比べ長いこと
  • 配偶者が離婚により極めて残酷な状況に置かれるような事情がないこと

別居後に、相手方に同居義務違反や悪意の遺棄と主張されないためにも、別居の際には、事前に別居の意思があることや別居の理由(離婚を希望するのか夫婦関係の修復を希望するのか)について、相手方に伝えた上、別居後も生活費を渡すなどするとよいでしょう。

(3)経済的な自立を目指す必要

別居していても、婚姻関係にある以上、婚姻費用を受け取ることのできる権利者は、義務者に対して、婚姻費用の分担を請求することができます。
しかし、婚姻費用を受け取ることができるのは婚姻中だけです。
離婚後については、子どもを引き取って監護するときは相手方に養育費の支払いを請求できますが、自分の分の生活費を請求することはできません。
別居が長期間にわたる場合や、将来離婚予定の場合には、婚姻費用や養育費収入だけで生活をするのは、金額的に困難ですし不安定でもありますので、仕事を探して収入を得て、経済的な自立を目指す必要があります。

【まとめ】別居中の恋愛は不倫にあたり、慰謝料請求をされてしまう可能性あり

今回の記事のまとめは次のとおりです。

  • 別居中であっても、夫婦であることには変わりがありません。夫婦の婚姻期間中は、収入の低い方が、高い方の配偶者に対して、生活費の分担を求めることができます。
  • 別居中であっても、婚姻中である以上は、肉体関係を伴う不倫をした場合には不貞行為として慰謝料を支払う責任を負う可能性があります。
  • 別居中であっても、子どもと別居中の父又は母(「非監護親」といいます)は、子どもとの面会を求めることができます。非監護親が、定期的・継続的に別居中の子どもと交流することを、面会交流といいます。
  • 別居する前に、夫婦の気持ちが離れてしまう可能性や、同居義務違反になる可能性などのデメリットも考慮する必要があります。また、別居後離婚を望む場合には経済的な自立を目指す必要があります。

今回の記事では、別居中の恋愛や生活費、子どもとの面会についてご説明しました。

この記事の監修弁護士
弁護士 池田 貴之

法政大学、及び学習院大学法科大学院卒。アディーレ法律事務所では、家事事件ドメイン(現:慰謝料請求部)にて、不貞の慰謝料請求、離婚、貞操権侵害その他の男女トラブルを一貫して担当。その後、慰謝料請求部門の統括者として広く男女問題に携わっており、日々ご依頼者様のお気持ちに寄り添えるよう心掛けている。東京弁護士会所属。

※本記事の内容に関しては執筆時点の情報となります。

※¹:2024年3月時点。拠点数は、弁護士法人アディーレ法律事務所と弁護士法人AdIre法律事務所の合計です。

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